私自修改获取抖音靓号行为的刑法评价 一、破坏计算机信息系统罪的构成要件 二、刑事处罚的必要性——法益侵害的实质性 三、以犯罪行为的罪量衡量标准重新解读《解释》第四条
认定付某的行为是否构成破坏计算机信息系统罪,还须判断其行为是否造成了严重后果。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)指出,违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加操作,违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的属于后果严重,应以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。在笔者看来,根据对犯罪本质的通常理解,对该结果标准或者说罪量要素设定,须重新解读。众所周知,犯罪的本质在于侵害法益,没有侵害法益的行为,不可能构成犯罪行为。破坏计算机信息系统罪侵犯的法益的核心,是计算机信息系统管理秩序以及该秩序下权利人的合法权益,因而其侵害法益的严重程度,应当是计算机信息系统管理秩序遭受破坏和权利人遭受损失的程度,而不是侵权人的获利程度。无论行为人获利多少,只要行为人的行为并未因此导致计算机信息系统管理秩序和权利人遭受严重损失,则不应有刑罚权的实际发动。
《解释》第四条就破坏计算机信息系统罪的入罪标准“后果严重”,规定了五种情形:(一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;(二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;(三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;(四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;(五)造成其他严重后果的。不难看出,上述第(一)项、第(二)项、第(四)项均是着眼于给被害人造成的损失的角度设定的入罪标准,而第(三)项标准从字面上看,则是从行为人非法获利的角度来限定入罪标准。对于破坏计算机信息系统罪来说,该罪危害结果的确定应聚焦于行为人的行为导致计算机信息系统无法正常运行的受损程度,而不是行为人的违法所得数额大小。故笔者认为,对于上述第(三)项的含义,应当类比其他各项规定理解为,行为人实施破坏他人计算机信息系统的行为,给他人造成经济损失,但实际损失难以计量,而行为人非法获利可以计量的,可以依据第(三)项标准以“后果严重”认定。这样一来,行为人即使利用他人计算机信息系统漏洞获取了巨额非法利益,但如果未给计算机信息系统所有人造成实质性经济损失的,是否认定为犯罪,应当谦抑谨慎,如果能以行政处罚的方式对行为人予以妥善处理,包括处以最高倍数的罚款并将行为人纳入失信名单等,则可不以犯罪论处。
(全文详见《人民检察》2020年第6期或请关注《人民检察》微信公众号)