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工程法规—8.解决建筑工程纠纷法律制度

来源:互联网 收集:自由互联 发布时间:2022-06-16
一、解决建设工程纠纷主要种类和法律解决途径 1.建设工程纠纷的主要种类 (1)建设工程常见的是民事纠纷(合同+侵权)和行政纠纷(官-民、官-官)。 (2)行政行为特征 ①是执行法律的
一、解决建设工程纠纷主要种类和法律解决途径 1.建设工程纠纷的主要种类

(1)建设工程常见的是民事纠纷(合同+侵权)和行政纠纷(官-民、官-官)。

(2)行政行为特征

①是执行法律的行为

②具有一定的裁量性

③具有单方意志性

④以国家强制力保障实施的,带有强制性

⑤以无偿为原则,以有偿为例外

2.民事纠纷的法律解决途径

(1)和解

①和解可以在民事纠纷的任何阶段进行

②和解达成的协议不具有强制执行力,在性质上仍属于当事人之间的约定,若不遵守,只承担违约责任

(2)调解调解协议自最后一方签字时生效。对行政调解不服不可以提起行政复议和行政诉讼

(3)仲裁

①仲裁机构和法院不同

仲裁机构通常是民间团体的性质,其受理案件的管辖权来自当事人的授权,没有协议就无权受理仲裁。有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。

②《仲裁法》的调整范围:

a.仅限于民商事仲裁,即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷

b.不适用:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、行政争议、劳动争议

③仲裁、诉讼的基本特点

仲裁:

a.自愿性:最突出的特点

b.专业性

c.独立性:与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系

d.保密性:仲裁以不公开审理为原则。保护商业秘密和商业信誉

e.快捷性:一裁终局

f.执行的强制性和广泛性

诉讼:公权性;程序性;强制性。

3.行政纠纷的法律解决途径

(1)民告官

①≤60天进行行政复议(非终局),≤15天进行行政诉讼(终局)

②≤6个月进行行政诉讼(终局)

(2)行政纠纷解决方式

①行政复议:由本级人民政府和上一级主管部门受理,进行书面审查不调解,审查内容的合法性和合理性,行政机关已经做出行政决定之后

②行政诉讼:由法院受理,进行公开开庭不调解,审查内容的合法性,法律救援和监督

二、民事诉讼制度 1.民事诉讼的法院管辖

(1)级别管辖(上下级法院):案件大小、影响决定大院级别

地域管辖(同级法院)

①一般管辖:被告住所地(原告就被告)

②协议管辖:仅适用于合同、财产纠纷,在不违反级别管辖和专属管辖基协议管籍|础上,可约定被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点

③专属管辖:仅适用于不动产、港口、继承纠纷、建筑工程施工合同纠纷

④特殊管辖:合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。合同履行地不明,接收货币一方所在地、不动产所在地、履行义务一方所在地、交易行为地

(2)管辖类型

①移送管辖:无管辖权移送有管辖权,只能移送1次;可以发生在同级或上下级之间。结果:受移送的法院认为不属于本院管辖的,应报请上级法院指定管辖,不得再自行移送

②指定管辖:有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权;人民法院之间因管辖权发生争议,协商解决不了。结果:上级人民法院指定管辖

③管辖权转移:有管辖权的转移给原无管辖权的;只能发生在上下级之间

(3)管辖权异议

人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,提出异议时间:①提交答辩状期间;②被告收到起诉状副本之日起15日内。受诉人民法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定。当事人不服裁定的,可以在10日内提起上诉。

2.民事诉讼当事人和代理人

(1)民事诉讼当事人:广义:原告、被告、共同诉讼人、第三人。狭义:原告和被告

①)共同诉讼人:当事人一方或双方为两人以上,诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类,可以合并审理,一同在人民法院进行诉讼的人

②第三人:因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明生效判决的部分内容错误,损害其民事权益,则第三人行使撤销之诉的法定期限是6个月

a.有独立请求权的第三人:对他人争议的标的具有独立请求权,有权提起诉讼

b.无独立请求权的第三人:虽无独立请求权,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,可以申请参加诉讼,法院也可以通知他参加诉讼

(2)下列人员可以被委托为诉讼代理人

①律师、基层法律服务工作者

②当事人的近亲属或者工作人员

③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

(3)授权类型

①特别授权:诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉

②一般授权:对法院管辖权提出异议、提交证据等。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形,不能认定为诉讼代理人已获得特别授权

3.民事诉讼的证据

证据的含义:证据是在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。

(1)证据8大种类:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录

①当事人的陈述

一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明;一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认;当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认,但当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。

②书证和物证

a.遵循“优先提供原件或者原物”原则;物证应当提交原物

b.有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品

c.以动产作为证据的,应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的,当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。当事人以不动产作为证据的,应当向人民法院提供该不动产的影像资料

③视听资料

未经对方当事人同意私自录制其谈话,以合法手段(非窃听、侵犯隐私)取得的资料,人民法院应当确认其证明力。

④证人证言

凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人,不能作证。

⑤鉴定意见

a.鉴定人对专门性问题通过鉴别作出的书面意见,如笔迹鉴定

b.鉴定人由双方当事人协商确定,协商不成,由人民法院指定或法院直接委托

c.当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据

⑥勘验笔录

a.勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加

b.当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行

c.勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章

⑦电子数据

是指与案件事实有关的下列信息、电子文件:网页、博客、微博等网络平台发布的信息;手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。

(2)证据的调查收集和保全

①法院调查收集证据的申请与实施申请人民法院调查收集证据,当事人及其诉讼代理人应当在举证期限届满前提交书面申请

②鉴定申请与实施

a.人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。

b.人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人,协商不成的,由人民法院指定;人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人;人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限;鉴定开始之前,鉴定人签署承诺书;鉴定人故意作虚假鉴定的,应当退还鉴定费用;鉴定材料应当经过人民法院组织的当事人质证,未经质证的材料,不得作为鉴定的根据;鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书,鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定,经人民法院准许后原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。

③人民法院责令对方当事人提交书证的申请与实施当事人申请人民法院责令对方当事人提交书证的,申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。当事人申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;理由不成立的,通知申请人。

下列情形,控制书证的当事人应当提书证。控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;为对方当事人的利益制作的书证;对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;账簿、记账原始凭证;人民法院认为应当提交书证的其他情形。前述所列书证,涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私,或者存在法律规定应当保密的情形的,提交后不得公开质证。

控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

④证据保全的申请与实施

当事人或者利害关系人按规定申请证据保全的,申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容;当事人按规定申请证据保全的,应当在举证期限届满前向人民法院提出;当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施,或者保全可能对证据持有人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场;人民法院采取诉前证据保全措施后,当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的,采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请,将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

(3)证据的应用

①举证时限

a.举证期可由当事人协商,并经人民法院准许

b.若由法院确定举证期限,第一审不少于15日,第二审不少于10日

c.适用简易程序审理的案件不得超过15日,小额诉讼案件的举证期限一般不得超过7日。举证期限届满后,当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受以上规定的期间限制

d.诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在以上情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限

e.当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由。拒不说明理由或理由不成立的,人民法院根据不同情况可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款

②证据交换:是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前,在法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的过程。交换证据之日举证期限届满。

③质证

a.论证证据的真实性、合法性、关联性

b.未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据;当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据,视为质证过的证据

c.证人应当出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据

d.审判人员和当事人可以对证人进行询问

e.证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场

f.法院认为有必要的,可以让证人进行对质

g.对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示

h.当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的,人民法院应当综合案件情况,判断待证事实的真伪

i.经法庭许可,当事人可以询问勘验人。人民法院准许当事人申请有专门知识的人出庭的,应当通知双方当事人。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动

④认证

1)不能单独作为认定案件事实根据的证据。
a.当事人的陈述

b.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言

c.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言

d.存有疑点的视听资料、电子数据

e.数个证据对同一事实的证明力:鉴定意见、勘验笔录>书证、物证>视听资料、电子数据>证人证言>当事人陈述

⑤无法与原件、原物核对的复制件、复制品

4.民事诉讼时政

(1)诉讼时效

①在受理案件时,法院不对诉讼时效进行审查,即无论是秀超过诉讼时效,权利人都有起诉权。只要符合起诉条件,法院应当受理

②在案件审理中,法院不得主动对诉讼时效进行释明,更不得主动适用诉讼时效规定进行裁判

③只有当被告方主动提出诉讼时效对抗,法院查明确实超过的,才判决驳回原告诉讼请求,导致原告胜诉权消灭

④超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制

⑤超过诉讼时效期间,义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持

(2)不适用诉讼时效的情形

①支付存款本金及利息请求权

②兑换国债、金融债券及不特定对象发行的企业债券本息请求权

③基于投资关系产生的缴付出资请求权

(3)诉讼时效期间的种类

①普通诉讼时效:3年

②特殊诉讼时效

a.国际货物买卖合同技术进出口合同:4年

b.海上货物运输:1年

c.最长保护时效:20年,特殊情况延长

d.不适用诉讼时效:存款、债权、出资

(4)诉讼时效期间的起算

从权利人知道或应当知道权利被侵害以及义务人之日起计算,但是从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。

约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

(5)诉讼时效中止或中断

①时效中止*客观(暂停,继续计算):不可抗力和其他障碍的事由,当事人不能行使请求权,限制最后6个月

②时效中止*主观(重播,重新计算):起诉或仲裁、债权人请求履行和债务人同意履行的事由,当事人已经行使请求权

5.民事诉讼的审判

(1)基本知识

①一审

a.普通程序:6个月内审结,可延长,合议制

b.简易程序:3个月内审结,不可延长,适用机构:基层人民法院和它派出的法庭。适用条件:事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。1人独审

②二审、审判监督程序(再审)

③试点基层人民法院审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付类案件,标的额为人民币5万元从下的,适用小额诉讼程序,实行一审终审

(2)起诉条件

①原告与本案有直接利害

②有明确的被告

③有具体的诉讼请求、事实和理由

④属于人民法院受理范围和管辖范围,书面起诉为原则,口头起诉为例外

(3) 受理

①法院收到起诉状,认为符合起诉条件的,7日内立案,立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之白起15日内提出答辩状。被告对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出

②送达方式:直接送达;留置送达;经受送达人同意,法院可以对除判决书、裁定书、调解书以外的采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达;委托送达;邮寄送达;公告送达

③送达诉讼文书必须有送达回证,受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期

④普通程序的审判组织应当采用合议制

(4)开庭受理

诉讼案件分为:已公开审理为原则和不公开审理为例外,不公开审理为例外分为法定不公开和依申请不公开,法定不公开分为涉及国家秘密和涉及个人隐私,依申请不公开分为离婚和涉及商业秘密。

仲裁是以不公开审理为原则。

①判决前能够调解的,可以进行调解,调解不成的,应当及时判决

②原告无正当理由拒不到庭或中途退庭的,按撒诉处理;被告可以缺席判决

③原告宣判前申请撤诉的,是否准许由法院裁定。法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由不到庭的,可以缺席判决

④法院一律公开宣告判决,同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院

(5) 上诉程序(二审程序)

①上诉期间判决书送达之日起15日内或裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉

②上诉状

a.通过原审法院提出上诉状

b.当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院

③二审法院对上诉案件的处理

a.原判决、裁定认定事实清楚,使用法律正确:驳回上诉、维持原判决、裁定

b.原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误:改判、撤销、变更

c.原判决认定基本事实不清的:撤销原判决,发回原审法院重审或者查清事实后改判

d.原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的:撤销原判决,发回原审人民法院重审

对重审的案件,原审法院仍将按一审程序进行审理;当事人对重审案件的判决、裁定,仍可以上诉;原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

(6)审判监督程序(再审)

①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。四个例外:

a.发现新证据

b.原判决主要证据伪造

c.据以作出的原判决、原裁定的法律文书被撤销或变更

d.发现审判人员在审理该案件时贪赃枉法,自知道或应当知道之日起6个月内提出

②当事人申请再审的,不停止原判决、裁定的执行

③人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查,符合规定的,裁定再审

6.民事诉讼的执行程序

(1)执行管辖

①生效法院调解、判决:一审法院或同级的被执行的财产所在地法院

②生效仲裁调解、判决:被执行人所在地或被执行财产所在地中级法院

(2)申请执行的期间为两年

①这里的期间,从法律文书规定履行期间的最后1日起计算

②法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算

③法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算

(3)人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行

(4)上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行

(5)执行中止和终结

①执行中止

a.申请人表示可以延期执行的

b.案外人对执行标的提出确有理由异议的

c.作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务的

d.作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的

e.被执行人确无财产可供执行的

②执行终结

a.申请人撤销申请

b.据以执行的法律文书被撤销

c.作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人

d.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡

e.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的

三、仲裁制度 1.仲裁协议

(1)仲裁基本制度

①没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理

②仲裁、诉讼,当事人只能选择其中一种作为争议解决方式。当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉的,法院不予受理,但仲裁协议无效的除外

③裁决作出后,当事人就同一纠纷申请仲裁或向法院起诉的,仲裁委员会或法院不予受理

(2)仲裁协议

①仲裁协议的形式:书面

②仲裁协议的内容(三项内容必须同时具备,才能有效)

a.请求仲裁的意思表示:内容不明确后果:既约定仲裁,又约定诉讼,仲裁协议无效

b.仲裁事项:内容不明确后果:约定不明的,可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无

c.选定的仲裁委员会:内容不明确后果:效某地仅有一个仲裁机构的,视为约定的仲裁机构;两个以上的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就选择达成一致的,仲裁协议无效

(3)仲裁协议的效力

①针对当事人:发生纠纷后,只能申请仲裁,而不能向法院提起诉讼

②针对法院:有效的仲裁协议排除法院的管辖权。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外

③针对仲裁机构:仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁,对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁

④仲裁协议的独立性:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力

(4)仲裁协议效力的确认

①当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出

②当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求法院裁定

③当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理

④当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖

2.仲裁受理

(1)申请仲裁的条件

①有效的仲裁协议

②有具体的仲裁请求和事实、理由

③属于仲裁委员会的受理范围

(2)财产保全和证据保全

①当事人要求采取保全措施的,应向仲裁委员会提出书面申请,由仲裁委员会将当事人的申请转交被申请人住所地或其财产所在地或证据所在地有管辖权的法院作出裁定

②申请人在法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的,法院应当解除保全

3.仲裁审理的法定程序

(1)仲裁庭的组成

a.合议仲裁庭(3人)

b.独任仲裁庭(1人)

①仲裁员必须回避情形

a.是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属

b.与本案有利害关系

c.与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的

d.私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的

②当事人在首次开庭前提出提出回避申请;回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭结束前提出。

(2)开庭和审理

仲裁案件分为当事人协商一致,书面审理和开庭为原则,开庭为原则分为不公开为原则和当事人协商一致,公开,当事人协商一致,公开分为涉及国家机密不公开和其他公开

①申请人无故不到庭或中途退庭,视为撤回仲裁申请

②被申请人无故不到庭或中途退庭,可以缺席裁决

(3)仲裁和解和调解

①达成和解

a.根据和解协议做出裁决书,作出即具有法律效力

b.撤出仲裁申请,反悔的,仍可根据原仲裁协议申请仲裁

②达成调解

a.制作仲裁调解书:双方签收后具有法律效力,签收前当事人反悔,仲裁庭应及时作出裁决

b.制作冲裁裁决书:作出即具有法律效力

(4)仲裁裁决

①2种意见,少数服从多数,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录

②3种意见,按首席仲裁员意见

③裁决书自作出之日起发生法律效力

④仲裁实行一裁终局,当事人不得再申请仲裁,也不得诉讼

4.仲裁裁决的执行

(1)当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人所在地或被执行财产所在地的中级人民法院管辖

(2)申请执行的期间为两年

①自仲裁裁决书规定履行期限最后1日起计算

②仲裁裁决书规定分期履行的,依规定的每次分期履行期间的最后1日起计算

③仲裁裁决书未规定履行期间的,从仲裁裁决书生效之日起计算

(3)当事人提出证据证明已生效仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院合议庭审查核实,裁定撤销或不予执行

①没有仲裁协议

②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁

③仲裁庭的组成或仲裁程序违法

④认定事实的主要证据不足或伪造,对方当事人隐瞒重要证据

⑤适用法律有错误的

⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的

(4)仲裁裁决被法院依法裁定不予执行或撤销的,当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向法院提起诉讼

(5)当事人申请撤销裁决的,应当在收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决

四、调解和和解制度 1.调解的规定

①人民调解:人民调解协议具有法律约束力(但不具备强制执行力)、人民调解协议生效后30天内经调解组织所在地基层法院司法确认后具备强制执行力、群众性组织

②行政调解:行政调解属于民事行为,不具备强制约束力

③仲裁调解:仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书、调解书与裁决书都具有同等法律效力、调解书经双方当事人签收后,发生法律效力、调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应及时作出裁决

④法院调解:法院调解经双方当事人签收后,即具有法律效力

⑤专业机构调解:具有独立调解规则的机构进行调解,不具备强制执行力

⑥具备强制执行力

a.经司法确认后的人民调解协议

b.经双方签收后的仲裁调解协议

c.经双方当事人签收后的法院调解协议

2.和解的规定

①具有合同效力但无强制执行力;如果执行中和解,不履行,可恢复对原中止执行的法律文书效力

②可以在任何阶段进行和解

③和解可导致诉讼全部或部分终结

④和解协议一般采用书面形式,但也可口头

⑤如果一方当事人不按照和解协议执行,另一方当事人不可以请求法院强制执行,但可要求对方就不执行该和解协议承担违约责任

五、行政强制、行政复议和行政诉讼制度 1.行政强制的种类和法定程序

(1)行政强制种类

①法律:限制人身自由、冻结存款汇款、其他强制、查封扣押

②行政法规:其他强制、查封扣押

③地方法规:其他强制、查封扣押

④行政强制执行:加处罚款或者滞纳金;划拨存款、汇款;拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;排除妨碍、恢复原状;代履行,行政强制执行只能由法律设定

(2)法院强制执行程序

①当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,有执行权的,自己执行;无执行权的,自履行届满之日起3个月内申请人民法院强制执行

②行政机关申请法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告书送达10日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行

③行政机关依法做出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行

④法院接到申请,应当在5日内受理。自受理之日起7日内作出执行裁定

2.行政复议的范围、受理和复议决定

(1)行政复议

①行政复议范围:行政处罚;行政强制措施;行政许可;侵犯合法的经营自主权;违法集资、征收财物、摊派费用或其他侵犯合法权益的

②非行政复议范围:行政处分、人事处理、民事纠纷调解

③自知道行政行为侵犯合法权益之日起60天内,向本级人民政府或上一级主管部门申请行政复议

(2)行政复议受理

申请入申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。在行政复议期间,行政机关不停止执行该具体行政行为,除外情形:

①被申请人、行政复议机关认为需要停止执行的

②申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的

③法律规定停止执行的

3.行政诉讼的受案范围、审理程序和判决执行

(1)行政诉讼受案范围(行政复议范围+行政强制执行)

(2)不能提起行政诉讼的情形

①公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为

②调解行为以及法律规定的仲裁行为

③行政指导行为

④驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

⑤行政机关作出的不产生外部法律效力的行为

⑥行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为

⑦行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,但行政机关扩大执行范围或采取违法方式实施的除外

⑧上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为

⑨行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为

⑩对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为

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